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大陸市場小額創業與法律創造價值

大陸市場,小額創業,法律問題

2017-05-15 15:19:17 文/麥世宏

   
台灣企業規模多屬中小企業,加上最近經濟不景氣,許多年輕人開始創業,加上台灣市場規模比較小,所以紛紛想進軍大陸市場發展,特別是台灣人擅長的餐飲服務業,每個創業人想到的是15億人的消費市場,都幻想只要能佔有一席之地,所換來的是龐大的經濟利益,但是等到了對岸面臨陌生的環境,仍是輕忽兩岸法律差異,以台灣人傳統思維做大陸生意,則將遇到許多瓶頸。

何謂大陸思維呢?台灣人一般從先營運,將營運做好,然後才會考量行銷,最後才會想到要申請品牌,原因是台灣為海島國家,對於市場的辨識度及透過口耳相傳,很容易就打開市場,所以不重視品牌經營。

然而大陸市場的思維卻是相反的(品牌-行銷-營運),由於大陸人只使用或食用聽過的品牌,所以從小讓他們學習到要使用有品牌的東西,所以品牌的經營顯然是最重要的,然後透過行銷手段,增加品牌信任度,接著才顧上營運,對大陸市場而言,因為人多人才不是最困難的,這也是為何大陸連鎖經營的思維是反過來的原因。

另外什麼是大陸一桶水概念?台灣人善於精打細算,所以常常在商業交易中,沒有像大陸商人有分享的概念,大陸人常跟我說,台灣人很好打發,只要给一瓢水一般都很滿意,殊不知整桶水都操控在大陸人手裡,所以我們要到大陸市場競爭,就要有一桶水的概念,懂得分享,爭取那一桶水,而不是在爭取小利益而忽略了大目標。

另外怎麼跟大陸人談判?由於台灣受儒家文化影響,所以比較謙恭有禮,跟大陸人生意談判時,總會設定很多條件及禮讓籌碼,其實跟大陸人談判就只要設定一個條件,Yes就往下談,No就破局,因為大陸是狼性社會,你的條件過多只是暴露你自己的底線,因為市場大人口多,就算沒有談成,絕對會有更適合的交易在你面前,不需要以小市場思維在大陸市場。

前言所述就是要給大家先對小額創業在大陸會面臨的文化衝擊,有充分的基礎概念,接著我們在敘述如何如何利用法律來做市場競爭。
一、利用知識產權保護市場
    品牌與價值的創造,創業者礙於經費,最忽略的是這項保護工作,其實先花費少量成本,能在廣大市場先取得保護,未來的價值相信遠超過申請時的費用,當然找專業機構可以如下保護與規劃也非常重要,可惜有時台灣思維欠缺大市場想法,也阻礙了進軍大陸市場的利器,尤其在大陸政策十三五後,加強知識產權保護力度,已經是大陸發展的重要要點,所以台灣創業者要跟上政策,甚至一帶一路,將會取得先機。

1、如何創造品牌產生價值
因為大陸與美國有相似的龐大消費市場,所以智慧財產權的保護也變得非常重要,大市場的價值非台灣市場所能比擬,筆者參與過iPad商標爭議案件律師團,最終蘋果公司以6000萬美金與台商唯冠科技公司(香港上市)和解,所以品牌是因為廣大市場產生價值,所以從商標的商請開始,必須要將相關商品類別保護,搶註冊來威脅現存企業,由於商品類別保護要先預測未來公司發展,否則容易忽略某商品類別,而讓有心人士可乘之機。加上商標的規劃更要注意主商標與防禦商標的區分,完整的規劃與保護,其商標產生價值遠超過所有的申請費用。

2、利用版權登記及專利排他性,配合商標增加價值
對於有廣大消費市場的國家做好智慧財產權保護,是非常重要,由於大陸有版權登記制度,所以利用大陸的登記制度,可以作為商標保護的輔助工具,避開許多舉證或無法取得商標的問題,甚至利用專利規定可以輔助保護品牌,對於產品包裝外觀及設計、流程、結構等做好專利申請,則可形成完整的保護制度,保護越完善,商標價值就越高。

3、利用著名與馳名商標方式,增加價值。
雖然商標法修正後,著名與馳名商標不能宣傳,但是大陸仍有著名商標及馳名商標制度,加上政府給予積極獎勵,所以透過此制度取得著名及馳名商標,有助於增加企業品牌價值,一般著名商標產生的企業價值在1000萬人民幣以上,馳名商標的企業價值在5000萬人民幣以上,加上大陸人對於沒有品牌的商品,即使再便宜也不會青睞,所以利用大陸此商標制度增加企業價值是最好的一個方式。

4、如何建立打假維權智慧財產權系統,維護利益。
另外要產生價值,也可透過申請、宣傳行銷及反復打假,增加品牌的熟悉度,所以培養打假或維權的智慧財產權系統,也是企業增加智慧財產權價值的方式,特別是大陸屬山寨市場林立,要不斷增加企業的曝光,利用迴圈式的系統維護,也可讓消費者很快感受到品牌價值。

5、利用大陸屬商標馬德里及專利PCT會員國,可加快提升國際價值
若要提升企業國際化及價值,在全球商標的申請上,因為大陸是馬德里協定及議定書的會員國,所以利用此國際協定,可以很快取得市場行銷的全球商標。

二、利用大陸合同法概念與快速的法院審理制度
1、大陸合同法精神是什麼意思?
    許多台商都常會掛在嘴邊,在大陸投資要靠關係,法律沒碌用,浪費時間,殊不知所找的律師並非有足夠兩岸實務經驗,不瞭解兩岸流程,而大陸律師最常掛「沒問題」「關係好」,其自己非常清楚,即使作壞一個客戶,大陸市場仍大,所以其盡心程度就沒有那麼大了。

    所以大陸律師常有一次性消費的思維,由於大陸市場法治基礎建設的提高,人治的色彩已經逐漸降低,當然關係也要建立在法治基礎上。特別是利用大陸合同法精神,與台灣契約自由原則最大的差異,在於因為大陸人口眾多,如果以契約自由概念,會造成社會難以管理,法院也會人滿為患。

    所以大陸合同法精神,最重要的是在社會合同法實踐中,畫出了一條界線,任何人超過這界線就屬於合同無效或破壞和諧社會的結構,法律部給予支持,所以台灣的合約中常見的違約金、損害賠償約定、解約約定、管轄約定(如違約金200萬元、違反合約負一切法律賠償責任、約定仲裁沒有明確機關等規定),在大陸是違反了合同法規定,主要是違約金不能超過實際損害1.3倍,違約責任及解約條件,甚至管轄法院或仲裁機關,必需要明確說明,這些概念就是台灣人到大陸創業必需要瞭解的部分。

    若以台灣人的法律概念鐵定會發生衝突,這也是為何有些創業者為了省錢,帶著台灣版的合約到大陸來,會鬧許多笑話的原因,尊重當地社會經濟法律文化,相信是每位創業者都要抱持的心態。

2、兩地法制文化上的差異
從法院處理案件而言,基本認知源於兩地法律規定不同,簡要說明如下。
(1)立案方式不同,大陸立案庭受理案件,臺灣收發處受理:
大陸因為有立案庭,所以在起訴階段就會有立案庭法官來做書面審理,所以立案比較困難,雖然目前立案庭已慢慢改善,而臺灣任何起訴立案,只要符合形式規範,法院收發處都會受理,所以大陸連律師立案難,何況一般老百姓了。  
(2)大陸無準備程式,一次言詞辯論結案,臺灣有準備程式。
大陸於舉證期限過後,做完交換證據後,立即進入言詞辯論程式,而臺灣卻有很多庭是準備程式,所以開庭時間也就會拉很長。而大陸一次言詞辯論庭就結案判決,常讓台商一時措手不及。 
一次言詞辯論方是可以加快糾紛的解決,但開庭前證據清單的準備就非常重要,常有人問筆者,為何大陸律師收費特高,起訴狀通常就兩頁紙,還只開一次庭?我通常回覆,因為只開一次庭,且要準備詳盡的證據清單,法官也只想知道證據邏輯,所以狀紙不需要像台灣一樣冗長,反而律師要求的標準很高,如果一個案件只開一次庭,你會找5000元人民幣的律師,還是50000元的律師,相信這就說明了為何大陸律師收費高的原因,加上只有兩審程序,是不能輕忽的。所以創業者在合同簽訂時,就要符合大陸合同法精神,遇有糾紛時選定好的律師,才能保護好創業者公司。
(3)大陸訴前保全及臺灣假扣押方式及意義不同
陸沒有類似臺灣的假扣押規定,所以在訴前保全原則上需要全額擔保金,加上沒有類似的假處分制度,所以一般在大陸若能做好訴前保全程式,債務人也求償機會相對也會增高。但實務上因為大陸訴前保全,比較難得到法院同意,所以訴訟立案時同時保全是比較常見的。
(4)大陸的執行程式及查處財產不易
由於大陸沒有像稅捐稽徵處查詢財產的連線機制,所以在執行及查處財產上,難度也比臺灣執行高很多。由於大陸近年有謂邊控制度,對惡意逃脫債務人,在執行階段,限制高消費及出境,可以遏止一些倒帳的歪風。當然目前我所也有針對在大陸的台灣人惡意拖欠款項,要求執行法院給予邊控,不讓台灣人出境大陸,這也是大陸特珠的法制規定。
(5)大陸舉證期限的限制,臺灣可以在準備程式隨時舉證,但是大陸因為只有一次言詞辯論程序,所以設有舉證期限,所以許多台灣證據,若需要舉證,必須透國兩岸海機會海協會機制,至少要21天左右,這舉證期限的規定,需要台灣創業者要多所注意,以免超過舉證期限,而受不利的判決。

三、工商管理制度的不同
1、大陸的三證批准:
創業者應明瞭大陸關於工商管理的嚴謹,遠超過台灣主管機關,這也是台灣人初到大陸市場不能適應之處,所以不能用台灣思維來大陸,台灣公家機關是人民的公僕,而大陸行政公安機關是衙門的概念,所謂衙門就是凡是要規定管理,大陸的查稅制度是永久的,所以在結束清算或換區域經營時,就會非常麻煩,加上任何行業都要有基本三證,若有特批項目,大陸還要有特殊的證照,禁止外資經營等等,例如餐飲行業,要申請餐飲許可證、衛生許可證,還要消防、環評,化狀品進口及生產都要有相關批文證照,特別是教育文化旅遊事業,是完全禁止外資經營,如果以台灣許可管理的概念來看,光申請這些證照,就可以嚇退很多台灣創業者,其實只要找到向我們兩岸熟悉的法律所來辦理,改以大陸思維,這些辦證其實沒有這麼難,只是心態調整而已。
    由於沿海城市店鋪租金攀高,所以以上海、深圳(我所據點)為例,店鋪通常是二、三房東在租賃,加上不正規的轉讓費及仲介費,甚至在做餐飲管理公司及門店登記時,會遇到比台灣法令還嚴格的情形,此時的台商創業者才發現租金支付了三個月,不僅餐飲管理公司沒法設立,更造成餐飲門市也無法登記空轉的窘境,才開始花大錢沒有方向性的解決,所以創業者要投資大陸餐飲務必要有很好的法律及行銷團隊,做好佈局及規劃,才不會繳了慘痛的學費。
2、外資公司真的會被政府盯上
   來上海這些年,常聽到台商說,設立外資公司麻煩,稅局會盯上,就找人頭做內資公司,台商自己作法人代表,另外就是自貿區設立公司比較有優勢,像這類傳言,其實都是不正確的。以餐飲業為例,大陸因為有特許經營法律的規範,所以投資的方式及模式,都應該要先行規劃,因為台商創業者為了省錢,喜歡用小聰明不規範的作法,以大陸內資公司人頭設立,並以自己作法人代表(大陸地區內資公司台灣人可以作法人代表),殊不知法人代表要負起責任,但確沒法享受股東的權利,等發現公司被佔有或被查稅時,才知道原來其僅有義務沒有權利。(此部份因為較為複雜,所以可來函詢問本所)
   至於現在流行的自貿區設立公司是否必要,目前自貿區是以金融服務業及流轉貿易型企業,為了資金流及物流可以在境外處理,所以選擇自貿區來營業,如果只是台灣創業者最常見的商貿公司及餐飲公司,設在自貿區並沒有任何優勢,反而因為財務作業需要每次到很遠的自貿區主管機關來辦理,得不償失。所以要瞭解目前大陸市場政策走向,也攸關於創業者經營的方向。

創業者到大陸市場由小見大,所以我們常覺得,只要自己有心為理想創業,重視當地文化,善用當地法律規定競爭,很多困難都會在經驗累積下,找到解決的方法。現在企業,脫離不了智慧財產權及法律價值的關連,並包括對兩岸法律的認知,做好智慧財產權規劃保護及做好通路延伸,把握這兩個重點,培養優秀的法律及行銷團隊,本文希望能給想進入大陸市場者,提供一些啟發,歡迎隨時與作者討論。 (本文作者麥世宏現為上海宏威知識產權代理有限公司、台灣宏威國際智權股份有限公司總經理及上海萬宏律師事務所合夥人、台商張老師)